强奸罪的常见问题

一、如何判断违背妇女意志？

违背妇女意志一般要以妇女反抗为根据。反抗的内容包括呼救、语言拒绝、求情、指责等。身体战斗不能作为反抗的唯一标准。现行刑法对反抗的内容和程度采取放宽态度，比如在特殊情况下，妇女不敢反抗（如行为人携带凶器实施暴力、胁迫行为，或者被害人有心脏病、脑溢血等疾病，反抗会导致自己疾病发作）、来不及反抗（例如行为人突然袭击，将被害人击打昏迷后强奸）、不知反抗（例如被害人处于昏睡或者醉酒状态）、明知反抗无用而未反抗（例如强奸行为发生在人迹罕至的场所）等，在这些特殊情况下，虽然失去了被害人反抗的前提，但是仍然属于违背妇女意志。

但是行为人以为自己的行为违背妇女意志，但实际上妇女完全同意或者自愿的，也不应认定为强奸罪。

对于妇女半推半就（所谓半推半就，是指行为人与妇女发生性行为时，该妇女既有“就”的一面即同意的表现，又有“推”的一面即不同意的表现）情况，应当全面审查男女双方的关系怎样，性行为发生的时间、地点、环境条件如何，行奸后妇女的态度如何，该妇女的道德品行、生活作风情况等等。若发现就是主要的，则属假推真，不能视为违背妇女意志，以此罪治罪科刑。反之“推”是主要的，应认定为违背妇女意志，应当以强奸罪论处。

认定是否违背妇女意志，也不能以被害妇女作风好坏来划分。行为人使用暴力或者胁迫手段强行与生活方式不好的妇女发生性行为的，仍以强奸罪论处。

二、不满14岁幼女自愿发生性关系构成强奸罪？

认定与不满14周岁的幼女发生性关系是否构成强奸罪并不以幼女本人是否同意为标准，因为我国刑法认定不满14周岁的幼女对发生性行为的同意在法律上无效。认定是否构成犯罪的关键在于行为人是否知道对方是幼女。

在此，明知包括应当知道、明确知道或可能知道对方是幼女的情况。行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应以强奸罪定罪处罚。但是也有例外，已经满14岁不满16岁的人偶尔会和幼女发生性行为，情节轻微，没有造成严重后果的，不认为是犯罪。

三、丈夫强奸妻子是否构成“强奸罪”？

一般来说，由于合法夫妻关系的存在，一方有权要求另一方履行性行为居义务），即使丈夫的行为侵犯了妻子的性自由权，也不构成犯罪。目前在我国无论是立法还是执法，一般都不把丈夫强迫妻子性交视为强奸犯罪。

丈夫能否成为强奸妻子的主体(即丈夫使用暴力等强制手段强行与妻子性交的行为是否构成强奸罪),是近几年来刑法学界争议激烈的问题。可以肯定的是，社会发展到一定时期后，丈夫强行与妻子性交必然会成立强奸罪。但在当下,一概承认所谓婚内强奸或许还为时尚早,需要区别对待。

（1）在婚姻关系正常持续期间,丈夫强行与妻子性交的,不应认定为强奸罪。

首先根据社会的一般观念,已婚妇女的性自主权的最核心内容是不与丈夫以外的男子性交和不公开性交,丈夫使用强制手段与妻子性交的行为虽然不具有正当性,但没有侵害妻子的性自主权的核心内容。在此基础上，考虑到双方的婚姻关系，丈夫行为的违法性明显降低，不应以强奸罪处罚丈夫。事实上,在通常情况下,丈夫也没有犯强奸罪的故意。

其次,鉴于包办婚姻以及夫妻在家庭中地位不平等的现象,至今还在一些地区严重存在,以致丈夫不顾妻子的意愿而强行与之性交的现象还较多,如果一概以强奸罪论处,则不符合我国当前的社会状况。最后，根据现行刑法的规定，强奸罪是一种严重的犯罪，属于非亲告罪，也可能对强奸罪实行特殊的正当防卫。如果婚姻烟草关系正常持续期间的所谓婚姻强烈认定为强奸罪，必然会带来诸多不利后果和负面影响。

（2）将在离婚诉讼期间或者因各种纠纷分居期间,丈夫强行与妻子性交的行为认定为强奸罪,不失为限制处罚范围的一种办法,事实上也有这样的判决。

但是,以是否提起离婚诉讼或者是否分居为标准,决定丈夫的行为是否构成强奸罪,还缺乏合理根据。例如,在离婚诉讼期间,夫妻也可能在一起共同生活;而没有提出离婚诉讼的夫妻,也可能由于感情破裂等原因而长期分居。更重要的是，离婚诉讼期间和分居期间仍然存在法定的婚姻关系，在法律上与非离婚诉讼期间和共同生活期间完全相同。离婚诉讼和分居期间的重婚被认定为重婚罪的司法实践也表明了这一点。

所以,对于在离婚诉讼期间或者分居期间,丈夫强行与妻子性交的,也不宜以强奸罪论处。少数涉及虐待、伤害,达到犯罪程度,妻子告诉或者自诉的,可按虐待罪、故意伤害罪论处,不必认定为强奸罪。

（3）对于丈夫教唆、帮助他人强奸妻子的,丈夫与他人共同轮奸妻子的,以及丈夫当众强行与妻子性交的,应当认定为强奸罪。

这是因为不与丈夫以外的男性性交的决定权和不公开性交的决定权是女性性自主权的核心内容(但不是全部)。当丈夫的行为侵害了妻子的性自主权的最核心内容时,有理由对丈夫的行为以强奸罪论处。

四、“强奸”男性是否构成强奸罪？

现行刑法对于强奸罪的对象仅仅限定在女性，并未将强行与男性发生性关系进行法律规范。根据法无规定不为罪的原则，“强奸”男性行为并不构成犯罪，当然也不构成强奸罪。假如行为人把男的误认为妇女而着手实行强奸，由于对向是男性而强奸不能的情况下，属于对象的恶补能犯，应当按强奸未遂定罪处罚。

五、妇女是否可以构成强奸罪主体？

一般情况下，都是男性违背妇女的意愿而与强迫妇女与之发生性行为，但在实际的生活中，妇女违背男性的意愿与之发生性交的，也未尝不有。但是在刑法上，妇女不能成为本罪的直接、单独正犯，但可能与男子共同实施强奸行为，可以成为强奸罪的共犯（教唆犯、帮助犯）；也可以构成强奸罪的共同正犯。

六、拐卖并奸淫妇女是否构成强奸罪？

如果行为人在拐卖过程中，奸淫被拐卖的妇女，到底给行为人定强奸罪，还是以拐卖妇女、儿童罪，强奸罪二罪数罪并罚？我国刑法明确规定，无论行为人是否使用暴力胁迫手段，被害人是否有反抗行为，都视为拐卖妇女情节严重，不再单独强奸。该情形属于刑法的包容犯情形。

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