案情简介：2007年，罗某与陈某结婚。2011年，双方通过购买河南祥符区抚养纠纷律师他人购买卵子，由罗某提供精子，委托其他女性代孕生育一对双胞胎。2014年，罗某病逝。2015年，陈某与罗某父母因孩子抚养权纠纷致诉。
法院认为：①本案并非属于《民法通则》第16条第2款规定河南祥符区抚养纠纷律师的未成年人父母死亡或丧失监护能力之后的指定监护纠纷，而是包括亲子关系确认（否认）之诉在内的监护权纠纷。作为祖父母，其取得监护权的前提条件必须是首先否定陈某与两名孩子之间存在法律上的父母子女关系，包括自然血亲关系和拟制血亲关系，故法律上父母子女关系的确认与否与其具有直接利害关系，陈某符合《民事诉讼法》第119条规定的起诉主体资格。②《婚姻法》对于亲子关系认定未作具体规定。司法实践中，对于生母认定，根据出生事实遵循“分娩者为母”原则；对于生父的认定，则根据血缘关系而作确定。由于罗某与代孕者之间不具有合法婚姻关系，故所生子女为非婚生子女。陈某主张类推适用最高法院1991年关于“夫妻双方一致同意进行人工授精的，所生子女视为夫妻双方的婚生子女”函复，因该函所针对的是以合法的人工生殖方式所生育子女的法律地位认定，而代孕行为本身不具有合法性，故不符合类推适用之情形。③《收养法》对收养应履行的法定手续作了明确规定，即收养必须向民政部门登记方始成立，经补办公证而确认的事实收养关系仅限于《收养法》实施之前已收养情形，故本案欠缺收养成立的法定条件。如按事实收养关系认定，实际上是认可了代孕所生子女的亲权由代孕母亲转移至抚养母亲，这将产生对代孕行为予以默认的不良效果，此种消极认可态度与我国目前对代孕行为的积极禁止立场不相符合。《婚姻法》第27条第2款关于“有抚养关系的继父母子女关系”规定，系以是否存在抚养教育事实作为拟制血亲形成与否的衡量标准。根据上述规定，有抚养关系的继父母子女关系的成立应具备两个条件：一是双方以父母子女身份相待的主观意愿，；二是抚养教育事实行为。本案中陈某存在抚养其丈夫罗某之非婚生子女的事实行为，且已完全将两名孩子视为自己子女，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，至于该非婚生子女是否代孕所生对拟制血亲关系形成并无影响。④联合国《儿童权利公约》第3条确立了儿童最大利益原则，我国作为该公约的起草参与国和缔约国，亦应在立法和司法中体现这一原则。就本案而言，无论是从双方的监护能力，还是从孩子对生活环境及情感的需求，以及家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，将监护权判归陈某更符合儿童最大利益原则。判决驳回罗某父母要求作为监护人的诉请。
实务要点：婚内代孕所生子女属非婚生子女，与代孕子女形成抚养关系的养育母亲可基于抚养事实行为及以父母子女相待主观意愿形成继父母子女关系。在确定代孕子女监护权归属问题上，应秉持儿童最大利益原则，最大可能保护未成年子女利益。
案例索引：上海一中院（2015）沪一中少民终字第56号“罗某等与陈某监护权纠纷案”，见《养育母亲获得代孕子女监护权之法律基础——罗某某、谢某如与陈某监护权纠纷案》（侯卫清，上海一中院），载《民事审判指导与参考·地方法院典型案件解析》（201603/67:252）。
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