作者|靖靖
“太不可思议了，从来没有听到过这样北京律师电话的荒唐事，现在被北京律师电话我遇上了。”家住北京东城的杨先生表示，他最近遇到了一件十分蹊跷的事儿——他申请的一个商标，在国家知识产权局商标评审时，由不同小组做出了截然相反的裁定。
杨先生介绍，他从2015年到2019年间，以 欧化盛森国际节能环保科技（北京）有限公司（以下简称‘欧化节能’）和奥奥地 （北京）国际体育文化有限公司（以下简称“奥奥地体育”）的名义，向当时的国家工商总局商标局（以下简称“商标局”）申请了18个类别的“奥奥地”商标，获得商标局商标注册证书之后，他在央视和企业观察报等媒体上开展宣传，希望建构自己的商业版图。
但好景不长，2019年，成都地奥集团以商标侵权为由，向国家知识产权局（原商标局重组而来）申请宣告商标无效，结果是国家知识产权局商标评审委员会在审议的时候，不同的合议小组却给出了截然不同的裁定，该商标在17个类别被宣告无效，但有一个类别的商标却被维持。
被宣告无效的商标以欧化节能的名义注册，涵盖了 第2类、第3类、第5类、第9类、第10类、第11类、第12类、第25类、第28类、第29类、第30类、第32类、第33类、第43类北京律师电话；而被维持的商标以奥奥地体育的名义注册，属于第35类。每一类都有一个注册号，也对应为一个案件，各有一份裁定书。
杨先生不服，他从败诉的17个案件中选择了14个，起诉到北京市知识产权法院，结果是维持原裁定，“商标注册岂能如此儿戏？这几个商标我们都使用几年了，早知道这样，干嘛当初批准？这给企业带来多大损失？”
于是，他与国家知识产权局和北京知识产权法院杠上，不认同这两个裁判机构的观点， 向北京市高级人民法院递交了上诉状，希望二审法院能给予公正的判决。
花4年注册的18类商标，17类收到宣告无效的裁定
杨先生经营着两家公司，一家名为“欧化盛森国际节能环保科技（北京）有限公司（以下简称‘欧化节能’）”，从事“技术开发；技术咨询；技术服务；技术转让；销售润滑油、燃料油、计算机、软件及辅助设备、汽车配件；零售电子产品、机械设备、化工产品（不含危险化学品）、建筑材料、五金交电；货物进出口；技术进出口；代理进出口”等业务，其主要产品是润滑油。
另一家公司叫奥奥地（北京）国际体育文化有限公司（以下简称“奥奥地体育”），主要从事体育运动项目经营（高危险性运动项目除外）；组织文化艺术交流；承办展览展示；技术开发；图文设计、制作；设计、制作、代理、发布广告；货物进出口、代理进出口；会议服务；销售文化用品、工艺品、日用品、体育用品（含健身器材）、电子产品、化妆品、服装鞋帽；销售食品。
从2015年到2018年间，杨先生以欧化节能和奥奥地体育的名义在国家商标局申请了一个叫“奥奥地”的商标，一共涵盖了18个大类，核定使用商品或服务包含油漆、涂料、食品着色剂、药品、肥皂、洗发液、洗衣粉、美容面膜、电话机、电视机、灭火器、蓄电瓶、汽车灯、空气过滤器等。
以欧化节能名义注册的商标中，图形和字样为一体的“奥奥地AOAOD及图”商标注册于第1类和第4类（序号1、2），文字商标“奥奥地”注册于第2类、第3类、第5类、第9类、第10类、第11类、第12类、第25类、第28类、第29类、第30类、第32类、第33类（序号3-13,15-17），字母及文字商标“AAD奥奥地”被注册在第43类（序号14）。以奥奥地体育名义注册的奥奥地商标注册于第35类（序号18）。
杨先生介绍，向国家商标局提起注册后，这些商标分别于2016年到2019年期间陆续获准注册，随后其产品奥奥地牌汽车漆先后在中央电视台7军事农业频道、中央电视台15音乐频道、企业观察报、《食品安全与法律》杂志等媒体做过一系列广告，其中2017年7月到10月间在企业观察报做过的广告就多达11次。
“奥奥地”是什么意思呢？该公司在企业观察报上的水性漆广告显示，该商标注册时间在国际奥委会主席巴赫宣布北京获得2022年冬奥会举办权之后，意指北京是世界上第一个既举办夏奥会又举办冬奥会的城市。该公司的水性漆广告 ，充满了意境与活力。
不过，商标寓意再好，也需要在市场风浪中站稳脚跟，欧化节能和奥奥地体育公司很快收到了来自成都地奥集团提交给国家商标局的商标无效申请。
2020年8月底到9月上旬，杨先生的欧化节能公司已经注册成功的“奥奥地”、“AOAOD奥奥地”、“AAD奥奥地”等商标都被国家商标局宣告无效；但由奥奥地体育公司注册成功的“奥奥地”商标却被维持，国家知识产权局在2020年10月21日驳回了成都地奥集团的“宣告无效”申请。相当于杨先生保住了一个“奥奥地”商标。
同样的一个商标，在国家知识产权局评审时，却因被申请人属于不同的公司，从而由不同的仲裁员审理，结果截然不同，原因究竟为什么呢？异议者成都地奥集团又是什么来头？我们先来看看成都地奥集团的历史背景。
从天之骄子到负面缠身，成都地奥五年来鲜见大领导视察
与欧化节能这家籍籍无名需要通过打广告扩展名气的企业相比，成都地奥集团是一家成名已久的企业。30岁以上的人们应当还记得，成都地奥集团曾经多年在央视天气预报打广告，当天气预报到成都的时候，会有一张成都地奥的照片代表成都这个城市。成都地奥集团曾经在央视天气预报广告里，从黑白电视的时代到液晶电视的时代，代表成都大约有十年以上的时光。
资料介绍，成都地奥集团成立于1988年，是创始人借款50万元创立的企业，现有员工7000余人，有成都地奥九泓制药厂、成都药业股份有限公司、四川天麒医药有限公司、四川天府药业股份有限公司、成都地奥化妆品有限公司、成都地奥保健品销售有限公司、成都地奥矿业能源有限公司、成都地奥置业有限公司等10家下属企业和控股企业，其下属的分公司更是遍布全国。
资料显示，从1992年到2015年期间，成都地奥集团是一家广受关注和好评的企业，其多次获得国家科技部、发改委、食药监局、海关、人事部等国家部委局和四川省的表彰和认证，该公司多次被认定为国家高新技术企业，还是中国制药工业百强企业和四川百强企业。国家第三代领导集体的多位领导多次莅临该公司考察视察，至今国家领导人视察考察的照片依然还留在公司官网上。
从广告支出来看，成都地奥集团在2002年到2011年期间投入过3.4175亿元做广告宣传，投放媒体包含CCTV-1、四川卫视等知名电视平台，也包含《中国社区医师》、《中国基层医疗》、《中西医结合心脑血管病》、《中华心血管杂志》等行业媒体和其他户外广告。而在2013年到2015年期间，该公司分别付出了4932.21万元、5119.83万元、5324.64万元，总计15376.68万元的广告费，投放人民日报、新华网、央广网、中国科学报、光明日报、经济日报、新浪、网易、搜狐等平台。
公开信息显示，《人民日报》对成都地奥的正面报道，也在2014年戛然而止。公司官网显示，该公司2015年后就鲜有获得像样的表彰和资格认证的消息，也很难看到国家领导人去视察考察的照片，公司广告投入数据也没有公布过。公开的媒体报道显示，成都地奥集团从2005年起，成都地奥集团就不断有药品被检出不合格（如下图），2015年后其产品被检出质量问题和广告违法问题的报道逐渐增多。
2005年以来成都地奥集团部分不合格产品检出表
领导不来考察视察了，各种获奖和认证也相继远去，成都地奥近些年来开展了所谓的商标“维权”，即通过申请商标无效和诉讼的方式，打击该公司认定为近似的商标。在这种背景下，“地奥丝”、“地奥蓝精灵”等商标被裁定不予注册，而“地奥九泓”、“藏地奥”等已经注册成功的商标被宣布无效。
2019年，成都地奥集团将目标瞄准了奥奥地，其理由是将“奥奥地”反过来读，就成了“地奥奥”，中间包含了“地奥”，于是就以两者在构成同一种或类似商品上的近似商标为由，认定“奥奥地”对“地奥”商标构成抄袭和模仿，侵犯了地奥集团的在先字号权为由，向国家知识产权局提出请求，请求宣告“奥奥地”系列商标无效。
但成都地奥集团的商标无效申请送到国家知识产权局的时候，却因为目标主体的不一样，从而由不同的仲裁员审理，结果是指向欧化节能名下商标的无效申请全部获得支持，而指向奥奥地体育名下的商标无效申请被驳回。
一个商标两种判决，知识产权局在用自己的矛攻盾？
在国家知识产权局的裁定书中，截然不同的两种表述方法是怎么呈现的呢？首先来看17份宣告“奥奥地”、“AOAOD奥奥地”、“AAD奥奥地”商标无效的裁定书，这些裁定书基本上是统一格式，除了商标的所属类别、适用范围、申请日期、注册日期、注册号（与注册号一致）等关键信息不同外，其余信息基本一致，合议组成员均为张丽娜、王小源和郑婷。
以“商评字【2020】第0000232219号”《关于第17904199号“奥奥地AOAOD及图”商标无效宣告请求裁定书》为例，该份裁定认定“本案中，现代汉语在呼叫上有沿袭传统从右到左的认读习惯，因此争议商标显著部分也有被呼叫为‘地奥奥’商标的可能，其完整包含引证商标……文字或其显著部分‘地奥’，在呼叫、文字组成等方面相近，构成近似标识”。
知识产权局认为，“争议商标与引证商标……若共同使用于市场，易使相关公众误认为争议商标所标识的商品源自申请人（地奥集团），或与申请人存在某种特定联系，从而产生混淆误认。”因此认定两者为近似商标。
而被申请人为奥奥地体育公司的“商评字【2020】第0000261949号裁定书”在事实认定部分指出，争议商标“奥奥地”与引证商标“地奥”整体尚可区分，“未构成2013年《商标法》……所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标”。
在国家知识产权局做出裁定之后，欧化节能公司向北京市知识产权法院提起了14起诉讼，但这些诉讼以败诉告终。“我彻底记住他们了”，杨先生介绍，北京知识产权法院审判长叫吴园妹，审判员叫侯艳，还有个陪审员，“他们的判断有点让我大开眼界，违背现代汉语语法来倒着念，拆分念，有什么做不成的？”
本文作者看到，北京知识产权法院的判决书对事实进行认定时，采取了新办法，就是把“奥奥地”颠倒过来后，再把“地奥奥”拆分成了“地奥”+“奥”字的格式，一下子就命中了“地奥”商标，得出了“相关公众在隔离比对时施以一般注意力不易区分，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标”，违反了商标法规定的结论。
17:1的截然相反，如果再加上北京知识产权法院的14份判决，就变成了31:1的对决，究竟谁才是正确的呢？目前该案已经上诉到北京市高级人民法院，杨先生介绍，上诉状已经递交到法院，正在等待北京市高级人民法院开庭审理。
本文作者致电北京知识产权法院法官希望就细节问题咨询，可电话无人接听。
北京一位知名律师向本文作者表示，过去一个国家仲裁机构，一般就同一个问题，只能有一种观点，目前尚不能判定国家知识产权局同一个商标两种裁定中的谁对谁错，但肯定有一方错了。
这位律师表示，目前在和《商标法》有关的裁定和判决的问题上，仲裁员有比较大的自由裁量权，也就不可避免地出现一些主观判断的部分，是否存在可操作的空间，他现在也不好说。
杨先生表示，从企业角度来看，商标的注册与使用应当是一个十分严肃的过程，商标是否诞生，应当在审批的时候就做好前期工作，本案中他注册的商标获得注册证之后投入了大量的金钱和精力去宣传打造，但知识产权管理部门的宣告无效的裁定过于简单，给企业带来了很大损失。
“我现在只想问一句，从企业角度，我注册的商标什么时候才能安心使用？”杨先生表示，“原先遇到这样的事情，认为只是自己一家企业的事情，但现在发现商标问题并不仅仅是两家企业的问题，而是中国所有企业都要面临的大问题”。
两个重大问题待解，中文和外文译文不能混淆
“奥奥地商标的意思，指的是北京是世界上唯一一个既举办了夏奥会又举办冬奥会的城市，跟成都地奥风马牛不相及。”杨先生表示，“如果按照成都地奥的标准，奥迪汽车和迪奥化妆品应当来一次世纪之战，杭州的马云应当跟制造了贵州天眼的云马飞机制造厂打官司，贵州仁怀市应当要求山西怀仁市改名，辽宁成大生物公司是不是也应当要求北京大成律师事务所改名？”
本文作者查看了 成都地奥集团 提交的 申请文书 ，发现 成都地奥对 “地奥 ”两个字字义的解释 是 北京律师电话： “地奥 ”一词 是没有特殊意义的 臆造 词，属于成都地奥 集团的 自创词 ，经过 多年宣传已有一定影响力 ， 曾多次 被认定 为驰名商标进行保护 。
这就出来一个问题，“奥奥地”取的是北京是两次奥运的举办之地，众所周知，“奥”字如果牵涉到“奥运”，就是外文翻译过来的专有名词。某211大学知名教授表示，严格来说，尽管“奥奥地”的“奥”字和“地奥”的“奥”字写法相同，看起来是一个字，但从文字来源来说，两个“奥”字来源不同，意义也不一样，不应当理解为同一个字， 从阅读 本身来讲，“奥奥地”并不存在倒着念的空间 。
有知名汉语言文学专家也表示，根据《中华人民共和国国家通用语言文字法》规定，规范的现代汉语阅读顺序是从左到右阅读，不存在从右到左的阅读方法。 从右到左的阅读方法，是古代汉语中竹简书写和打开习惯遗留下来的竖写法导致，现在只用在对联等特定场景中。就单独的现代汉语语境下，横排的字词阅读顺序应当是从左到右的顺序，并不存在从右向左念的国家机关公文。
另外值得注意的一点是，在国家知识产权局的裁定书和北京知识产权法院的判决书中，有一个词叫“相关公众”，对认定案件的事实起了决定性作用，但这个“相关公众”是谁，无论是裁定书还是判决书，都没有明确的说法。
依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，“相关公众”，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。简言之，“相关公众”是指接受与商标所标识的某类商品或者服务的消费者，和提供该类商品或者服务的销售者，凡与此无关的“公众”，不在“相关公众”之列。
对于如何界定“相关公众”，是否需要像司法鉴定那样应当由有资质的权威机构来做认定，本文作者咨询了多位律师和知识产权代理公司，均没有一个统一说法。多位律师表示，“在商标仲裁案中，‘相关公众’的问题一般没有什么权威机构结论，从而成为仲裁员或法官自由裁量的范围”。
“‘相关公众’应当有一个权威部门来认定，定性定量的研究报告应当由知识产权局或者法院授权某些独立权威的第三方机构来做，可是裁定书和判决书都没有提到，难道这个对案件起决定性作用的‘相关公众’就是成都地奥的商标代理公司和律师吗？ ”
资深品牌界人士表示，其实知识产权局和法院要委托第三方做这样的调查研究也不难，国内做媒介和品牌研究 比较知名的公司有央视的索福瑞，民营企业里有零点调查，上市公司里有蓝色光标，国际知名广告公司有奥美，这些机构都有实力接受法庭委托调查研究 。“这些机构的研究，至少可以避免仲裁员知识的缺陷或其他因素导致的不公正，还可以给商标和品牌做一个科学的价值认定，对中国企业的品牌建设会有更大的好处。”
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