案情简介
杨小姐经中介公司居间介绍，购买位于上海市浦东新区×××路×××弄×××号×××室房屋，房产登记在马×挺和马×姝名下。马×挺与马×姝为父女关系。双方于2013年10月12日，签订了《上海市房地产买卖合同》。
庭审中双方确认系争房屋实际转让价格为128万元，为了避税，买卖合同转让价格写成90万元。同日，双方另行签订《协议书》约定：双方确认买卖系争房屋的实际成交价为128万元，名义成交价格低于实际成交价格的差额部分为38万元作为被告装修补偿款等在签订买卖合同当日支付给被告，由被告向原告出具收款收据。
原告与被告签署的房屋买卖合同第六条约定，双方确认在2014年1月10日前共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续。第十条第三款约定，被告未按合同约定的期限将上述房地产交付（包括房地产交接及房地产权利转移）给原告，应当向原告支付违约金，违约金按原告已付款日万分之五计算，违约金自本合同第四条和第六条约定的应当交付之日起至实际交付之日止。逾期超过7日后被告仍未交付的，除被告向原告支付7日的违约金外，原告有权单方解除合同。原告解除合同的，应当书面通知被告，被告承担赔偿责任，赔偿金额为总价款的20%。被告应在接到书面通知之日起三日内全额退还原告已支付的房款，并支付违约金和赔偿金。
原告杨小姐于签署房屋买卖合同前已经向中介公司付款定金12万元，按照买卖合同约定，双方于2013年10月12日至中国工商银行办理提前还款手续，当日杨小姐按照中介指示，将首期房价款37万元及38万元装修补偿款转账给被告马×挺。被告声称有急事先走了，之后未将收取的款项归还银行贷款75万元并办理注销抵押手续。原告联系被告办理手续，被告也一直推脱，致使至今无法办理系争房屋的产权过户手续。
庭审中，被告自称收取的定金12万元已经用于归还信用卡欠款，收取的房款75万元部分赌博输掉了，部分被骗，目前75万元房款分文不剩。
对于原告诉请的解除房屋买卖合同及《协议书》，被告表示同意。对于违约金，被告认为违约金计算应该按照买卖合同的转让价90万元的20%计算，被告目前无力返还房款87万元，更无力支付解约违约金。
办案思路及心得
1、本案的违约事实，以及违约金抗辩问题。
本案的违约事实还是很清晰的，根据合同约定，原告只需要支付给被告首期房款37万元，为了替被告归还银行贷款注销抵押，原告支付给被告首期房款75万元，而被告在收到房款后不按月提前还款，而将款项挪作他用。由于被告未按约注销抵押，致使双方至今未按约办理产权过户手续。
庭审中，原告及被告都认可系争房屋的真实转让价为128万元，故解约违约金的本金以128万元计算。被告抗辩违约金计算应该按照买卖合同的转让价90万元的20%计算没有事实及法律依据。被告抗辩目前无力返还房款87万元，更无力支付解约违约金，并不能免除其违约金的给付义务。
由于系争房产中还有银行的抵押债权，原告无法执行，即使房屋拍卖变现，其执行所得款项也可能远低于原告给付的房款金额，结合被告的主观过错程度、原告的损失程度、合同的履约情况以及合同对解约违约金的约定等综合因素，法院支持违约金按照总房价的20%支付是合情合理的。
2、《上海市房地产买卖合同》是否无效问题。
双方在《上海市房地产买卖合同》中约定的价格为人民币90万元，《协议书》中约定的房屋价格为128万元，其中38万元为装潢补偿差价，原告与被告的合议价格为128万元。合同的部分无效，不会影响合同的总体效力。
目前，上海的房产交易中心都有房屋询价系统，房屋买卖的底价需要房产交易中心审核，因此通过做低房价避税的可能性不大，建议不要签署两份合同，人为造成不必要的麻烦。
3、诉请的选择问题。
由于上家违约，作为原告来说可以选择合同继续履行，也可以诉讼要求合同解除，要求对方支付违约金。从本案来说，原告已经支付了87万元房款，相当于大部分的房款已经给付了卖方。原告无力筹措资金归还银行抵押，如果诉讼合同继续履行的话，由于银行抵押登记存在，也无法办理房产过户手续。 因此，我们选择合同解除，诉讼过程中查封系争房产，等待银行执行时一并参与案件的执行。
4、风险提示。
本案中，原告是直接将款项转给被告，从而发生了被告挪用的情况。我们建议银行还贷直接打入银行账户，不要经过卖方转手，可以避免一定的法律风险。
裁判结果
经法院审理后判决：原告杨小姐和被告马×挺和马×姝于2013年10月12日就上海市浦东新区×××路×××弄×××号×××室房屋签订的《上海市房地产买卖合同》以及《协议书》于2014年1月14日解除；被告在判决生效日其十日内返还原告房款人民币87万元；被告在判决生效之日起十日内支付给原告解约违约金人民币256，000元。
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